O Direito Consuetudinário, diferentemente do Direito Internacional, caracteriza-se por ser um ramo que tem como finalidade promover a integração entre os Estados Soberanos, ao passo que o outro busca a resolução de conflitos no plano supranacional. Diante disso, é que os países devem realizar a proteção da personalidade humana destes migrantes, além de que precisam como membros da comunidade internacional, respeitar os deveres de interdependência e solidariedade entre as nações.

Pode-se verificar que, o crescimento da economia brasileira despertou o interesse de muitos estrangeiros em trabalhar no Brasil – crescimento de 51%, consoante estatísticas, ultrapassando número de 1 milhão de trabalhadores – em especial da América do Sul, como bolivianos, peruanos e paraguaios, na maioria sem curso superior e que veem aqui uma oportunidade para melhorar as condições de vida.

Ao analisar a forma como este trabalhador adentra em território nacional, necessariamente, deve ser considerado sob três dimensões: como imigrante legal ou ilegal, enquanto trabalhador e como pessoa humana objeto de atenção jurídica.

Com a criação do Mercosul – no ano de 1991 – os países da América do Sul, passara a realizar sua integração, em razão disso comprometeram-se no ano de 1998 com a Declaração Sociolaboral, no art. 4º, afirmaram que todo o trabalhador migrante deverá ter assegurada à proteção e igualdade de direitos.

Por tal razão, a Lei 6.815/80 traz o regramento para que estes trabalhadores laborarem em condições regulares, bem como criou o Conselho Nacional de Imigração – vinculado ao Ministério do Trabalho, órgão que é responsável pela fiscalização. Assim sendo, todos os trabalhadores estrangeiros que cumprirem às exigências legais, seja pelas normas internacionais, ou pelo art. 5º, da CF/88 terão os mesmos direitos que os empregados nacionais.

Surgirá o problema, quando estes trabalhadores estrangeiros se deslocam para o Brasil, sem respeito às normas e passam a exercer a atividade remunerada em território nacional. O primeiro dispositivo legal que impede a contratação deste trabalhador pelas empresas é o artigo 359 da CLT, pois afirma que nenhuma empresa poderá contratar estrangeiro sem apresentação da CTPS - além de que, mais uma vez na consolidação há o art. 352, que tem como escopo proteger efetivamente o trabalhador brasileiro.

Portanto, a contratação de trabalhador estrangeiro sem respeito às normas legais acarretará em nulidade do contrato de trabalho, bem como, é que, estando em situação ilegal, ao reclamar suas garantias trabalhistas, eventualmente ela poderá sofrer sanção por viver irregularmente no país, inclusive a deportação.

Porém, existe uma grande preocupação não só por parte da Justiça do Trabalho com este trabalhador, mas também dos órgãos da Administração, pois muitas vezes trabalham em condição análoga de escravos – trabalho degradante no meio urbano. Tais trabalhadores desempenham suas atividades sem o respeito às normas de proteção, trabalhando em especial em empresas de confecção, muitas vezes empilhados e expostos a inúmeros riscos.

Por isso, são lhes assegurado em especial o acesso à justiça, bem como todos os direitos fixados pela legislação trabalhista brasileira, como carteira de trabalho registrada, férias, 13º salário e outros.

Diante de tais considerações, conclui-se que em especial à proteção a dignidade da pessoa humana, e aplicando a teoria especial das nulidades trabalhistas, pois mesmo o contrato de trabalho sendo nulo, os direitos oriundos das normas de ordem públicas são outorgados, os trabalhadores estragngeiros ilegais terão os mesmos direitos do trabalhador brasileiro, devendo o juiz ao ter contato com esta situação expedir ofício imediato ao TEM e MPT, a fim de que tomem as providências cabíveis.

*Paulo Fernando Santos Pacheco é advogado inscrito na OAB/SE sob nº 5003, especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Anhanguera, graduado pela UNIT, escritor de artigos jurídicos, professor de Graduação e Cursos Preparatórios e colunista Universo Político.com. Email: paulopachecoadvogado@gmail.com.