A atual dinâmica da relação de emprego modificada pelas variações da vida real renova o expansionismo do ramo protegido pelas normas juslaborativas, para possibilitar que o Direito do Trabalho albergue as mais diversas formas de prestação de serviços. Em razão da necessidade de modificação na forma de prestação de serviços, a fim de permitir que o empregado trabalhe em casa é que se regulamentou o teletrabalho por meio da Lei 12511/11 – que alterou o art. 6º, da CLT incluindo ainda o parágrafo único.

Há de se afirmar que o teletrabalho, muito embora regulamentado apenas em 2011 no Brasil, pela utilização dos meios de informática nas empresas – em razão da “era da tele-informação” – teve sua origem nos Estados Unidos, no ano de 1857 na Companhia da Estrada de Ferro Penn, mas, tendo como principal defensor Jack Nilles em 1971, que trabalhava na NASA.

A doutrina e jurisprudência procuram com muito cuidado conceituar o teletrabalho, uma vez que este não pode ter um conceito fechado – em razão, da necessidade de albergar qualquer tipo de trabalho realizado a distância, bem como a utilização dos instrumentos de telemática – contudo, precisa-se salientar que não é só em casa que o trabalhador pode prestar serviços, mas em qualquer centro externo a empresa, pois, o teletrabalho afasta-se do conceito do trabalho típico tradicional.

Por tal razão, teletrabalho deve ser considerado como a prestação de serviços a qualquer título, desde que seja à distância, ou externado, com a utilização dos instrumentos da telemática. Faz-se importante salientar, que a OIT na Convenção nº 177 de 1996 já definia o teletrabalho, o que fora aclarado pela Lei 12.511/11 no Brasil.

Pelo fato do trabalhador prestar serviços à distância, fora do ambiente laboral da empresa, tem-se vantagens e desvantagens para as duas partes contratantes: o obreiro tem mais flexibilidade na realização das atividades; não se desloca para o local de trabalho; aumenta produtividade; melhora no convívio familiar; entre outras – por outro lado corre o risco da perda da privacidade; aumento exacerbado da jornada de trabalho, inclusive sem intervalos; isolamento do trabalhador; por fim pode desencadear uma enfermidade nova denominada “tecnoestresse”.

Já para a empresa possibilita: redução de custos com infra-estrutura; desenvolvimento de sua economia, com alcance de outros mercados; mão de obra flexível; aumento de produtividade – porém, pode acarretar perda do controle de produção; risco de invasão telemática; além de outros relacionados à informação.

Como salientado o Direito do Trabalho deve albergar sua proteção a todas as formas de realização do trabalho, razão pela qual deve-se analisar os requisitos do art. 3º da CLT – em especial da subordinação nas suas espécies:

Em relação à subordinação objetiva, passa-se então a analisar apenas se as ordens são recebidas diretamente ou “on line”, ou indiretamente “off line”, existindo um verdadeiro afrouxamento do direção do trabalho; já para a subordinação estrutural o teletrabalho causa uma modificação no seu conceito - o qual passa ser a submissão às ordens e diretrizes do empresário pelo empregado, mediante análise do programa de informática que dirige e controla a prestação dos serviços.

Porém, existem alguns teletrabalhadores que se encontram numa zona cinzenta entre os serviços autônomos e os não eventuais ao tomador laborando de forma coordenada, além de utilizar a estrutura da empresa, e possuir ainda dependência econômica – sendo este o trabalhador parassubordinado, ou teletrabalhador que necessita da proteção, por estar no meio da subordinação e da autonomia, porém ainda inexistente no ordenamento jurídico vigente – razão pela qual parece mais adequado, em virtude do principio da norma mais benéfica reconhecer o vínculo de emprego.

Algumas posições doutrinárias e até jurisprudenciais afirmam que o teletrabalho é incompatível com o controle de jornada, sendo tais trabalhadores enquadrados na exceção prevista no art. 62, I, da CLT.

Contudo, parece mais acertado seguir posição inversa em razão dos seguintes argumentos: os direitos fundamentais além da eficácia vertical – relação do cidadão com o poder público – possuem, também, a eficácia horizontal, ou seja, devem ser aplicados entre os particulares, no caso entre empresa e trabalhador.

Além deste aspecto, os direitos fundamentais têm aplicação direta e imediata às relações trabalhistas, posto que a garantia mínima existencial prevista no art. 7º, da Constituição em razão da hipossuficiência do trabalhador pode ser mais facilmente afrontada pela empresa.

Neste particular, a CF/88 no art. 7º, XIII, consagrou o módulo de trabalho a 8 horas diárias ou 44 horas semanais, razão pela qual a empresa deve respeitar este limite, sob pena de afrontar as garantias fundamentais do trabalhador. E ainda, o outro argumento que se coaduna para o controle de jornada no teletrabalho é a “teledireção”, ou seja, o poder que a empresa tem de fiscalizar o seu sistema de informática, bem como os primeiros e últimos acessos do trabalhador ao sistema, a troca de mensagens eletrônicas e outros, são meios de fiscalização da quantidade de horas laboradas.

Faz-se ainda necessário salientar que o teletrabalhador, mesmo que tenha possibilidade de ficar em casa, criar uma jornada flexível e subjetiva, precisa atender o principio da consagração familiar que determina que os pais devem se esforçar para que ensinem os valores morais, éticos aos seus filhos na menoridade. Em razão, da necessidade de atendimento aos parâmetros familiares os genitores tem o dever de não realizar jornadas extenuantes.

É imperioso, afirmar que os meios de informática podem ser penetrantes e invasivos de forma veemente ao trabalhador, já que (“eis que” significa “aqui está”), se não controlados, criarão a possibilidade de fiscalização 24 horas pela empresa, atingindo não só o controle das atividades, mas a imagem e a conduta do trabalhador.

Portanto, o teletrabalho criou novos parâmetros de análise para o Judiciário Trabalhista, de forma que será adequada uma revisão da atual jurisprudência, para albergar proteção a subordinação jurídica, o controle de horas laboradas entre outros aspectos, mesmo com todas as vantagens trazidas para esta modalidade de prestação dos serviços.

*Texto revisado pelo Prof. Maximiliano Carvalho, analista de Questões de 2ª fase para concurso de Juiz do Trabalho, endereço eletrônico:carvalhomax@gmail.com

*Paulo Fernando Santos Pacheco, advogado inscrito na OAB/SE sob nº 5003, especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Anhanguera, graduado pela UNIT, escritor de artigos jurídicos, professor de Graduação e Cursos Preparatórios e colunista Universo Político.com. Email: paulopachecoadvogado@gmail.com.